РАЗЪЯСНЕНИЕ
Совета Адвокатской платы Республики Марий Эл
«О порядке участия адвоката при производстве неотложных следственных действий»
В связи с участившимися запросами о назначении защитника для производства неотложных следственных действий и сообщениями о нарушении адвокатами порядка участия в неотложных следственных действиях, Совет Адвокатской палаты Республики Марий Эл разъясняет следующее:
В соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства и установленным Советом Адвокатской палаты Республики Марий Эл порядком участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда в порядке ст. ст. 50 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РФ и в качестве представителя в гражданском судопроизводстве по назначению суда в порядке ст. 50 Гражданского процессуального кодекса РФ, адвокат должен принять к исполнению распределенное ему секретаря Центра по оказанию бесплатной юридической помощи и координаторов, ответственных за обеспечение оказания бесплатной юридической помощи требование и прибыть в согласованное с дознавателем, следователем время и место для участия в процессуальных или следственных действиях. В случае, если процессуальное и следственное проводится в ночное время и, по мнению защитника и (или) его подзащитного, не является неотложным, адвокат должен в начале процессуального или следственного действия заявить ходатайство (устное для занесения в протокол, письменное в соответствующей графе протокола или в виде отдельного документа для приобщения к уголовному делу), в котором следует обосновать свою позицию, в том числе, поскольку понятие «неотложность» является оценочным, - об отсутствии неотложности проведения процессуального или следственного действия, заявить о нарушении данным проводимым в ночное время процессуальным или следственным действием порядка уголовного судопроизводства, о недопустимости доказательств, полученных в результате подобных следственных действий ввиду нарушения требований федерального закона, и невозможности их использования в доказывании предъявленного обвинения, но допустимости их лишь в качестве доказательств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), а также заявить о нарушении подобными действиями органа дознания или предварительного следствия права на защиту обвиняемого (подозреваемого).
В случае, если дознаватель или следователь, проводящий процессуальное или следственного действие в ночное время, продолжает настаивать на его проведении, несмотря на указанную выше позицию защиты, адвокат не может отказаться от участия в нем и обязан осуществлять функции защитника при проведении процессуального или следственного действия, по окончании которого в графе протокола «Заявления участников» вновь повторить и обосновать свою позицию о незаконности проведенного следственного действия, недопустимости полученного доказательства и невозможности его использования в доказывании стороной обвинения.
При наличии к тому оснований адвокату также следует обжаловать подобные действия (решения) дознавателя или следователя в порядке ст. ст. 124 или 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
Между тем, в практике нередки случаи, когда адвокат, прибывший к месту производства следственных действий вынужден длительно ожидать следователя, либо ему препятствуют в предоставлении возможности общения с лицом, с участием которого должны состояться следственные действия. В подобной ситуации адвокат обязан вручить следователю или дознавателю соответствующее заявление о нарушении прав как адвоката, так и лица, с участием которого должны состояться следственные действия, с указанием времени вручения заявления и временем ожидания. В случае, если следователь или дознаватель отказывается принять заявление защитника, уведомить об этом секретаря Центра по оказанию бесплатной юридической помощи и координаторов, ответственных за обеспечение оказания бесплатной юридической помощи и покинуть место производства следственных действий. Впоследствии адвокат обязан незамедлительно обжаловать действия (бездействие) органов предварительного следствия (дознания).
При определении правомерности производства неотложных следственных действий необходимо руководствоваться положениями действующего законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката и разъяснениями Совета Адвокатской палаты Республики Марий Эл.
В частности, пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката определено, что адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 2 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Особенности судопроизводства как вида профессиональной деятельности юриста не во всех случаях позволяют совершать процессуальные действия исключительно в дни и часы, которые являются «рабочими» для основной части государственных учреждений: с понедельника по пятницу примерно с 09.00 до 18.00 час. Преступление может быть совершено в любое время суток, равным образом задержание, допрос подозреваемого и иные неотложные следственные действия совершаются по мере необходимости, а не в строго установленные дни и часы. День и время производства следственного действия могут быть обусловлены необходимостью учесть возможность явки свидетеля без существенного ущерба для его основной работы.
Время проведения проверки показаний на месте или следственного эксперимента может быть связано с теми обстоятельствами, которые подлежат установлению (проверке) в ходе данного следственного действия. Например, нельзя в солнечный полдень проверить показания лица о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря и т.п. «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию».
Адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 г. № 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 г. № 116-0, от 07.02.2003 г. № 65-0).
Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.
Таким образом, отказ адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день, либо ночное время, обусловленный только названными обстоятельствами, недопустим.
Вместе с тем, Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск» (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).
Поскольку адвокат как любой иной гражданин имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в нерабочее время, выходной и праздничный день является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган предоставят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и могли утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»).
При этом следует учитывать правовую позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 г. N 415-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барабаша Кирилла Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктами 1 и 5 части первой статьи 53 и пунктом 6 части четвертой статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»: «...по смыслу ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 157, 164, 165, 182 и 183) требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств...»
Как видно, Конституционный Суд Российской Федерации исходит из дифференцированного подхода к требованию о незамедлительном обеспечении права на помощь защитника при производстве следственного действия. Это означает, что правовые предписания, закрепленные в ч. 3 ст. 50 УПК РФ, не являются догмой, а подлежат применению с учетом обстоятельств конкретного следственного действия.
Несмотря на то, что Конституционный Суд Российской Федерации отказался от перечисления следственных действий, при производстве которых возможно отступление от правила о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника), он указал на условия, наличие которых позволяет осуществить следственное действие без незамедлительного обеспечения права на помощь адвоката (защитника):
1. Следственные действия не должны быть связаны с дачей лицом показаний, например, допрос, очная ставка, проверка показаний на месте, опознание (в тех случаях, когда лицо является опознающим). По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации при их осуществлении должны в полной мере выполняться требования ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Отступление от их соблюдения недопустимо.
2. Следственные действия должны носить безотлагательный характер. Анализ правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации указывает, что по смыслу, придаваемому ему высшим судебным органом, безотлагательность следует рассматривать в двух аспектах.
В первом случае безотлагательность указывает на то, что промедление в производстве конкретного следственного действия может привести к угрозе уничтожения (утраты) доказательств. Во втором случае промедление в производстве следственного действия само по себе не может привести к угрозе уничтожения (утраты) доказательства, но способно заблокировать нормальный ход продолжения расследования и принятие необходимых процессуальных решений. Угроза уничтожения (утраты) доказательств присутствует здесь опосредованно.
3. Сущность следственного действия требует сохранения в тайне факта его подготовки и исключает возможность предварительного уведомления о его проведении участников ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств. Данное условие указывает на то, что участник процесса, заранее осведомленный о производстве следственного действия, потенциально способен (объективно имеется возможность) лично или посредством других лиц предпринять меры по сокрытию или уничтожению доказательств, сделав тем самым бессмысленным производство следственного действия. Причем существо проводимого следственного действия требует, чтобы тайность сохранялась до самого последнего момента - до начала его производства. Классическим примером подобных следственных действий являются обыск, личный обыск и выемка.
Для проведения следственного действия без незамедлительного обеспечения права на помощь адвоката (защитника) не требуется полной совокупности указанных выше условий. Достаточно наличия двух из них. При этом существование первого условия (следственное действие не должно быть связано с дачей лицом показаний) является обязательным.
Однако, неотложность проведения следственных действий не означает лишения лица, в отношении которого проводится следственное действие, государственной защиты его прав и свобод, а также права на получение квалифицированной юридической помощи. Во-первых, гарантом соблюдения прав и свобод лица в ходе процессуального действия выступает УПК РФ, который требует от следователя четкого и неукоснительного исполнения закона (производство процессуального действия только при наличии достаточных оснований, документирование его хода, разъяснение и соблюдение прав участников и т.д.); во-вторых, право на защиту в целом и на получение квалифицированной помощи в частности может быть реализовано после окончания производства следственного действия в виде:
- возможности свидания обвиняемого, подозреваемого с адвокатом (защитником) наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);
- возможности ознакомления адвоката (защитника) с постановлением о производстве следственного действия и протоколом проведенного следственного действия (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);
- возможности снятия копии с постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия (п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК РФ);
- возможности подачи жалобы на проведенное процессуальное действие (ст. ст. 124, 125 УПК РФ);
- возможности заявления различных ходатайств (ст. 119 УПК РФ) и др.
Кроме того, следователь не должен препятствовать информированию подозреваемым, обвиняемым своего адвоката (защитника) о проведении с его участием следственного действия, а если последний прибудет, то и допуску в его производство.